【摘要】建设工程施工合同纠纷诉讼中的司法鉴定，通常是指对工程的质量和造价进行鉴定，一般由当事人申请，法院不主动依职权委托。但是非法转包、违法分包以及借用资质与他人签订工程合同的纠纷中，由于层层转包或分包，造价层层下浮，工程质量难免存在隐患，而且合同无效涉及诉讼主体多，如何参照合同约定结算工程价款，平衡各方当事人利益，在这种情况下，法院依据职权委托司法鉴定显得十分必要。

【关键词】施工合同无效；司法鉴定；法院依职权委托；必要性

【中图分类号】U202 DF794

【文献标志码】B

【文章编号】1671-2072（2007）05-0058-02

1 法院可依职权委托司法鉴定

建筑工程司法鉴定是指依法取得有关建筑工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动，其主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等。在建设工程施工合同纠纷诉讼中，涉及司法鉴定的主要是指对工程造价和工程质量进行审核或鉴定。鉴定结论是证据的一种形式，属于当事人举证责任的范畴，目前一般情况下法院不主动提出司法鉴定，只有在特殊情况下才能由法院依职权委托司法鉴定。

建设工程施工合同纠纷案是法院可依职权委托司法鉴定的特殊条件之一。因为法院依职权委托司法鉴定既可以成为法院查明案件事实，依法裁判的有效手段，又可为法院在审查涉案工程的定量阶段提供权威的数据依据。法院依职权委托司法鉴定是查明案件事实的需要。

建筑市场中，承包人违法分包、非法转包建设工程以及没有资质的实际承包人借用有资质的建筑企业名义与他人鉴定建设工程施工合同的现象较为常见，法院受理的建设工程施工合同纠纷中这类案件也相当多。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)第一条和第四条规定，上述情况的建设工程施工合同为无效合同，对于承包人主张工程价款的，第二条作出明确规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条还规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”但在案件审理中如何参照合同约定，如何界定非法所得，难以掌握。必要时，法院依职权委托专业机构，对涉案工程进行质量和造价进行司法鉴定，对于全面客观认定事实，正确适用法律，提高审判质量应该是有益的。

司法实践告诉我们，建设工程施工合同无效法院依职权委托司法鉴定的必要性。2004年7月原告（自然人）向法院诉称2002年6月第四被告与第三被告签订《某道路工程施工合同》，由第三被告总承包该道路工程。之后，第三被告将工程转包给第二被告，第二被告又将工程转包给第一被告，第一被告再将工程转包给原告。其中第二被告与第一被告约定，工程价款结算按总包合同最终审计报价下浮17%进行结算，第一被告与原告签订《内部承包协议书》约定，工程价款结算除按总价下浮17%外，原告再向第一被告支付5%管理费。工程于2003年10月底竣工并经验收合格。对此，原告认为第二被告与第一被告签订的合同无效，原告与第一被告签订《内部承包协议书》也无效，应按实际结算工程款，即工程总价共下浮22%部分应归原告，故要求确认合同无效，要求第一被告支付工程欠款500多万元，并要求第二被告、第三被告和第四被告承担连带责任。2004年12月第四被告对工程造价委托审计，股法院裁定中止审理。2006年11月法院作出一审判决。

对于无效的建设工程施工合同，《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”显而易见，建设工程施工合同无效仍可以参照合同约定主张工程价款，其前提必须是确保工程质量。《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》都将保证建设工程的质量作为主要出发点和主要目的，未经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用，承包人也不得主张工程价款。尽管这一条司法解释表明，建设工程质量是否经验收合格只能涉及承发包方是否可以主张工程价款的问题，而不能因此导致合同效力的变化，即与合同效力无直接关系，但是法律法规及其司法解释之所以要规定或划分有效合同与无效合同，其主要原因是无效合同最终必然是影响到

建设工程的质量。所以《司法解释》第三条对建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格并修复后仍不合格的，承包人请求支付工程款的，明确规定不予支持。因此，对于建设工程合同无效，特别是由于非法转包、违法分包建设工程，以及无资质的实际施工人借用有资质企业名义签订的合同而引起的合同无效，法院首先应审查建设工程的质量，必要时应对建设工程的质量进行司法鉴定。这样做的原因有二，法院对建设工程中的类似案件道貌岸然先依职权委托司法鉴定可以为案件调查提供相对权威的数据，可以节约提高审判效率，相对节约诉讼成本；另一方面，当事人委托所进行的鉴定，由于利益的关系，在很多时候被委托的鉴定机构都会做出相对有利于委托方的结论，在另一方当事人不服时，不服的一方也可能会委托其他鉴定机构鉴定，如果双方鉴定的结论不相符合，则会使案件事实的调查陷入无休止的争论之中，而法院面对两个甚至多个有资质的鉴定机构所作出的不一致的鉴定结论时，也会使法院陷入某种被动的地位。因此，对于建设工程中涉及司法鉴定的案件，特别是涉及建设工程式合同无效纠纷诉讼的案件，法院首先依职权委托司法鉴定就得十分必要。

2 法院依职权委托司法鉴定是必要的

审查建设工程质量是审理建设施工合同无效如何计算工程款纠纷的前提，同样如何结算工程价款法院仍有必要对涉案工程依职权委托司法鉴定。建设工程施工合同无效，但建设工程的竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，《司法解释》明确规定应予支持。问题是怎样“参照”合同约定，实际处理中仅仅是按照合同约定，很难参照。按照《司法解释》第四条规定，对非法转包、违法分包及借用资质签订建设工程施工合同的，可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，第三个问题是如何界定非法所得及如何收缴。所谓参照合同约定，就是考虑建设工程施工合同各方当事人对工程合同价款的真实意思表示，并依照公开原则平衡各方当事人的利益。例如，上述案件中第二被告与第一被告在合同中约定，以业主方与总包方最终审定造价下浮17%，作为结算依据，第一被告与原告之间，以业主方与总包方最终审定造价下浮22%结算工程价款，显然也是不公平的，而且保护了非法转包方当事人的利益，等于鼓励当事人签订无效合同，不利于建筑市场的规范运行。在这种情况下，对层层转包的非法转包者收缴非法，既可以使实际施工人不能按实结算工程价款，也不能使转抱者从中得益。然而，所谓非法所得并非直接按照合同约定就可以确定，例如上述案件中，不能简单得出第一被告的非法所得就是总造价的5%，第二被告的非法所得就是总造价的17%.实际处理中，法院仅对第一被告以民事裁定书形式收缴其50万元，约总造价的5%。至于第二被告因其实施了管理，并承担了总包应付的各项工程税费，更重要的是第二被告实际直接向原告超付了10%的工程款，故认为第二被告无非法所得。按照最终判决结果，原告实际所得的工程款高于合同约定的比例。通过这个案例，我们可以看到对于这类无效的建设工程施工合同纠纷，法院依职权委托司法鉴定，按合同确定工程造价，正确界定非法所得，或者为法院认定非法所得提供一个量化依据，对于非法转包、违法分包的行为具有一定的警戒作用。

因此，建设工程施工合同纠纷诉讼中，法院依职权委托司法鉴定不仅是可行的，而且是十分必要的。通过委托司法鉴定，从宏观上看，不仅可以节约诉讼成本，就具体案件而言，而且可以提供权威的依据有利于正确断案。法院依职权委托司法鉴定，还可以达到案件审判中法律效果与社会效果的统一，因为如果由各方当事人自行委托司法鉴定，就极有可能出现鉴定结论不一致，法院采信任何一方的鉴定结论都有可能导致另外一方的质疑，导致判决效力不稳定或得不到执行，以至案件了解但是是非却没有了结的局面。可见，在这类案件中，法院依职权委托司法鉴定不仅利大于弊，而且利于工程建筑领域的稳定和健康发展。